พิจารณา “ปัญหาสิทธิประกันตัว” จากตัวบทกฎหมายในไทย ถึงต้นแบบในสหรัฐ

อัครชัย ชัยมณีการเกษ

วันที่ 9 ม.ค. 2566 ศาลอาญา รัชดา ออกคำสั่งถอนประกัน “เก็ท” โสภณ สุรฤทธิ์ธำรง นักกิจกรรมจากกลุ่มโมกหลวงริมน้ำ กรณี ปราศรัยในการชุมนุม #ทัวร์มูล่าผัว เมื่อวันที่ 22 เม.ย. 2565 และ “ใบปอ” (สงวนนามชื่อนามสกุล) นักกิจกรรมจากกลุ่มทะลุวัง 2 กรณีจากการ แชร์โพสต์ข้อความเกี่ยวกับ “งบสถาบันกษัตริย์” และ การโพสต์ข้อความเชิญชวนให้เข้าร่วมแสดงความคิดเห็นผ่านโพลเรื่องการใช้อำนาจของสถาบันกษัตริย์ จากเพจ “ทะลุวัง” เมื่อวันที่ 17 เม.ย. 2565 โดยศาลให้เหตุผลว่า การที่จำเลยทั้งสองเข้าร่วมชุมนุม “ราษฎรหยุด APEC 2022” ในวันที่ 17 พ.ย. 2565 เป็นการกระทำที่ผิดเงื่อนไขประกันที่ศาลได้กำหนดไว้

ต่อมาในวันเดียวกัน ศาลยกคำร้องขอประกันตัวเก็ทและใบปอที่ทนายได้ยื่นเข้าไปหลังศาลมีคำสั่งถอนประกัน เนื่องจากศาล “เชื่อว่าหากศาลปล่อยชั่วคราวจำเลยจะไปก่อเหตุอันตรายประการอื่นและกระทำการในลักษณะที่ถูกกล่าวหาอีก รวมทั้งผิดเงื่อนไขที่ศาลจะกำหนดแก่จำเลย กรณีจึงยังไม่มีเหตุให้ปล่อยชั่วคราวจำเลย” (คำสั่งไม่อนุญาตให้ประกันตัว) ผลของคำสั่งดังกล่าว ทำให้เก็ทถูกคุมขังที่เรือนจำพิเศษกรุงเทพฯ ขณะที่ใบปอถูกคุมขังที่ทัณฑสถานหญิงกลาง

สืบเนื่องจากกรณีการถอนประกันเก็ทและใบปอ ในวันที่ 16 ม.ค. 2566 “ตะวัน — ทานตะวัน ตัวตุลานนท์” และ “แบม — อรวรรณ” (สงวนนามสกุล) ได้เดินทางไปที่ศาลอาญา รัชดา เพื่อยื่นคำร้องขอยกเลิกการปล่อยตัวชั่วคราวของตน เป็นการประท้วงเพื่อทวงคืนสิทธิประกันตัวของผู้ต้องขังคดีการเมืองในเรือนจำ มีข้อเรียกร้องทั้งหมด 3 ประการ 1) ปฏิรูปกระบวนการยุติธรรม 2) ยุติการดำเนินความกับประชาชนที่ใช้สิทธิเสรีภาพในการแสดงความคิดเห็น 3) พรรคการเมืองทุกๆ พรรคต้องเสนอนโยบายเพื่อประกันสิทธิเสรีภาพ การมีส่วนร่วมทางการเมืองของประชาชน โดยการยกเลิกมาตรา 112 และ 116 โดยแบมได้กล่าวว่า “เราขอแลกอิสรภาพจอมปลอม เพื่ออิสรภาพที่แท้จริงของทุกคน”

ผลของการดำเนินการดังกล่าว ทำให้ตะวันและแบม ได้ถูกส่งตัวไปคุมขังที่ทัณฑสถานหญิงกลางทันที ปัจจุบัน ตะวันและแบมได้ถูกส่งตัวไปยังโรงพยาบาลธรรมศาสตร์ เพื่อดูแลรักษาพยาบาล หลังจากทั้ง 2 ได้ตัดสินใจแสดงออกด้วยการ “อดอาหารและน้ำ” มาตั้งแต่ช่วงเย็นของวันที่ 18 ม.ค. เพื่อยืนหยัดตาม 3 ข้อเรียกร้องข้างต้น

ปัจจุบัน มีผู้ต้องขังคดีทางการเมือง 21 ราย โดยผู้ต้องขัง 15 ราย ยังอยู่ในกระบวนการต่อสู้คดีในชั้นศาล แต่ไม่ได้รับสิทธิในการประกันตัว (right to bail) (ดูเพิ่มเติมได้ ที่นี่)

บทความนี้เป็นบทความแรกของซีรีส์ “#HungryForFreedom #หิวอิสรภาพชีวิต: เมื่อผู้ต้องหาคดีการเมืองต้องมาทวงคืนสิทธิในการประกันตัวที่หายไป” โดยจุดประสงค์ของซีรีส์นี้ คือการสร้างความเข้าใจให้กับผู้อ่านเกี่ยวกับสิทธิในการประกันตัว และพาผู้อ่านสำรวจสิทธิในการประกันตัวภายใต้กฎหมายไทยและระหว่างประเทศ ในตอนแรก ผู้เขียนจะพาผู้อ่านทำความเข้าใจสิทธิในการประกันตัวภายใต้กฎหมายไทย และที่มาของกฎหมายที่เกี่ยวข้อง

(หมายเหตุ: บทความนี้ไม่ได้วิเคราะห์ปัญหาเกี่ยวกับการกำหนดเงื่อนไขการปล่อยตัวชั่วคราว ผู้เขียนโฟกัสไปที่การคุมขังก่อนหรือระหว่างการพิจารณาคดีเท่านั้น ไม่ได้โฟกัสที่ปัญหาที่ตามมาหลังจากผู้ต้องหาหรือจำเลยได้รับการประกันตัว)

กฎหมายไทยและสิทธิในการประกันตัว

รัฐธรรมนูญ 2560

เอกสารฉบับแรกที่ประชาชนควรทำความเข้าใจเกี่ยวกับสิทธิในการประกันตัว คือ รัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2560 เพราะว่ารัฐธรรมนูญเป็นกฎหมายสูงสุดของประเทศไทย กฎหมายหรือการกระทำใดที่ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ ให้ถือว่าไม่มีผลบังคับใช้ (มาตรา 5) นี่คือหลัก “ความเป็นกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญ” (Supremacy of the Constitution) รัฐธรรมนูญ 2560 เป็นบ่อเกิดและรากฐานของระบบกฎหมายที่มีอยู่ ณ ปัจจุบัน กฎหมายทุกประการ อาทิ พระราชบัญญัติ พระราชกำหนด ระเบียบสำนักนายกรัฐมนตรี ฯลฯ ล้วนแล้วถูกทำคลอดโดยรัฐธรรมนูญ เพราะเหตุนี้ กฎหมายหรือการกระทำของรัฐบาลจะขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญผู้ให้กำเนิดมิได้

คำถามที่ตามมาคือ รัฐธรรมนูญมีบทบัญญัติเกี่ยวกับการคุมขังก่อนหรือระหว่างพิจารณาคดี (pre-trial detention) หรือไม่ การคุมขังดังกล่าว เป็นการคุมขังก่อนที่ศาลจะมีคำตัดสินว่าบุคคลดังกล่าวได้กระทำความผิดอย่างที่ได้ถูกกล่าวหาหรือไม่ ยังไม่มีคำตัดสินใดๆ มีแต่เพียงหลักฐานที่ยังมีไม่ครบถ้วน (incomplete evidence) และคำกล่าวหาว่าผู้ต้องหาได้กระทำความผิด (accusation)

ในกรณีดังกล่าว มาตรา 29 วรรค 2 รัฐธรรมนูญ 2560 บัญญัติไว้ว่า “ในคดีอาญา ให้สันนิษฐานไว้ก่อนว่าผู้ต้องหาหรือจําเลยไม่มีความผิด และก่อนมีคําพิพากษาอันถึงที่สุดแสดงว่าบุคคลใดได้กระทําความผิด จะปฏิบัติต่อบุคคลนั้นเสมือนเป็นผู้กระทําความผิดมิได้” (เน้นโดยผู้เขียน) นี่คือหลักการ “Presumption of Innocence” ที่มีความสำคัญอย่างยิ่งยวด เป็นเสมือนกล่องดวงใจของกระบวนการพิจารณาคดีอาญาที่มิอาจละเมิดได้ กล่าวคือ “ยังไม่รู้เลยว่าผู้ต้องหาผิดจริงๆตามที่ถูกกล่าวหาหรือไม่ ศาลก็ยังไม่ได้ตัดสิน หลักฐานก็ยังมีไม่ครบ จะไปบอกว่าเขาทำผิดจริงๆ หรือปฏิบัติต่อเขาเสมือนเขาทำความผิดไม่ได้” นี่เป็นหลักประกันขั้นต่ำที่ไม่สามารถถูกจำกัดได้ไม่ว่าในกรณีใดๆ ก็ตาม

เพราะเหตุนี้ มาตรา 29 วรรค 3 จึงบัญญัติว่า “การควบคุมหรือคุมขังผู้ต้องหาหรือจําเลยให้กระทําได้เพียงเท่าที่จําเป็น เพื่อป้องกันมิให้มีการหลบหนี” (เน้นโดยผู้เขียน) หนึ่งข้อสังเกตเกี่ยวกับมาตรา 29 วรรค 3 คือ บทบัญญัติดังกล่าวกำหนดเงื่อนไขสำหรับการคุมขังผู้ต้องหาหรือจำเลยไว้เพียงเงื่อนไขเดียวเท่านั้น กล่าวคือ “เพื่อป้องกันมิให้มีการหลบหนี”

ในขณะเดียวกัน มาตรา 29 วรรค 5 บัญญัติว่า “คําขอประกันผู้ต้องหาหรือจําเลยในคดีอาญาต้องได้รับการพิจารณาและจะเรียกหลักประกัน จนเกินควรแก่กรณีมิได้ การไม่ให้ประกันต้องเป็นไปตามที่กฎหมายบัญญัติ” (เน้นโดยผู้เขียน) ซึ่งเป็นการเปิดประตูให้รัฐสามารถคุมขังผู้ต้องหาหรือจำเลยในกรณีอื่นที่ไม่ได้เป็นไปเพื่อป้องกันมิให้มีการหลบหนี เช่น มาตรา 108/1 ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา (ที่ผู้เขียนจะกล่าวถึงด้านล่าง)

ดังนั้น การคุมขังผู้ต้องหาหรือจำเลยก่อนหรือระหว่างการพิจารณาคดี (detention before trial, or pre-trial detention) จึงเกิดปัญหาเกี่ยวกับความชอบด้วยรัฐธรรมนูญขึ้น เพราะการคุมขังดังกล่าวเป็นการ “ปฏิบัติต่อบุคคลนั้นเสมือนเป็นผู้กระทําความผิด” ไปแล้ว เนื่องจากโดยปกติแล้ว รัฐจะทำการคุมขังบุคคลไว้ในเรือนจำก็ต่อเมื่อศาลได้พิพากษาว่าบุคคลนั้นได้กระทำการผิดทางอาญาจริง

ตัวอย่างในกรณีการคุมขังทนายอานนท์ นำภา ในคดี มาตรา 112 กรณีปราศรัย #ม็อบแฮร์รี่พอตเตอร์2 เมื่อวันที่ 3 ส.ค. 2564 และคดี #ม็อบ18พฤศจิกา ทนายอานนท์ได้ถูกคุมขังตั้งแต่วันที่ 11 ส.ค. 2564 จนถึงวันที่ 28 ก.พ. 2565 รวม 202 วัน หรือเกือบ 7 เดือน หรือกรณีของ “บุ้ง – ใบปอ” คดีทำโพลสำรวจความเดือดร้อนจากขบวนเสด็จที่บริเวณห้างสยามพารากอน เมื่อวันที่ 8 ก.พ. 2565 ซึ่งทั้งสองถูกคุมขังตั้งแต่วันที่ 3 พ.ค. 2565 ถึง 4 ส.ค. 2565 รวม 94 วัน การคุมขังผู้ต้องหาเป็นระยะเวลายาวนานก่อนมีคำพิพากษาว่าจำเลยได้ทำผิดกฎหมายจริง จึงมีปัญหาเกี่ยวกับความชอบด้วยรัฐธรรมนูญอย่างเห็นได้ชัด

ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา

ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา ซึ่งมีลำดับศักดิ์ต่ำกว่ารัฐธรรมนูญ และไม่สามารถขัดและแย้งกับรัฐธรรมนูญได้ มาตรา 108/1 บัญญัติว่า การสั่งไม่ให้ปล่อยชั่วคราว จะกระทำได้ต่อเมื่อ มีเหตุอันควรเชื่อเหตุใดเหตุหนึ่งดังต่อไปนี้

(1) ผู้ต้องหาหรือจำเลยจะหลบหนี

(2) ผู้ต้องหาหรือจำเลยจะไปยุ่งเหยิงกับพยานหลักฐาน

(3) ผู้ต้องหาหรือจำเลยจะไปก่อเหตุอันตรายประการอื่น

(4) ผู้ร้องขอประกันหรือหลักประกันไม่น่าเชื่อถือ

(5) การปล่อยชั่วคราวจะเป็นอุปสรรคหรือก่อให้เกิดความเสียหายต่อการสอบสวนของเจ้าพนักงานหรือการดำเนินการคดีในศาล

หมายความว่า หากรัฐจะทำการคุมขังผู้ต้องหาหรือจำเลย รัฐต้องพิสูจน์ว่าการคุมขังนั้นมีความจำเป็นเพื่อป้องกันไม่ให้เหตุใดเหตุหนึ่งในมาตรา 108/1 เกิดขึ้น

ในการวินิจฉัยคำร้องขอปล่อยตัวชั่วคราว ศาลต้องพิจารณาปัจจัยภายใต้มาตรา 108 ประกอบการวินิจฉัยด้วย ได้แก่

ความหนักเบาแห่งข้อหา
พยานหลักฐานที่ปรากฎแล้วมีเพียงใด
พฤติการณ์ต่างๆ แห่งคดีเป็นอย่างไร
เชื่อถือผู้ร้องขอประกันหรือหลักประกันได้เพียงใด
ผู้ต้องหาหรือจำเลยน่าจะหลบหนีหรือไม่
ภัยอันตรายหรือความเสียหายที่จะเกิดจากการปล่อยตัวชั่วคราวมีเพียงใดหรือไม่
ในกรณีที่ผู้ต้องหาหรือจำเลยต้องขังตามหมายศาล ถ้ามีคำคัดค้านของพนักงานสอบสวน พนักงานอัยการ โจทก์ หรือผู้เสียหาย แล้วแต่กรณี ศาลพึงรับประกอบการวินิจฉัยได้

หนึ่งข้อสังเกตจุดนี้คือ มาตรฐานการพิสูจน์ของโจทก์ว่าการปล่อยตัวชั่วคราวจะนำไปสู่เหตุใดเหตุหนึ่งไม่มีความชัดเจน โจทก์ต้องนำเสนอพยานหลักฐานมากน้อยเพียงใดศาลถึงตัดสินว่า “มีเหตุอันควรเชื่อ” ในกรณีนั้น หากเปรียบเทียบกับมาตรา 227 ประมวลกฎหมายพิจารณาความอาญา ซึ่งกำหนดไม่ให้ศาล “พิพากษาลงโทษจนกว่าจะแน่ใจว่ามีการกระทำความผิดจริงและจำเลยเป็นผู้กระทำความผิดนั้น” จะเห็นได้ว่า ในการออกคำสั่งไม่ให้ประกันตัวตามมาตรา 108/1 กฎหมายไม่ได้กำหนดให้ศาลต้องแน่ใจว่าเหตุใดเหตุหนึ่งภายใต้มาตรา 108/1 จะเกิดขึ้นจริงหรือไม่ หากมีพยากหลักฐานที่สามารถพิสูจน์เหตุ “อันควรเชื่อ” ได้ก็เพียงพอแล้ว

ตามที่ได้กล่าวมาแล้วข้างต้น เงื่อนไขสำหรับการไม่ให้ประกันตัวภายใต้ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มีความกว้างมากกว่ารัฐธรรมนูญ 2560 โดยเฉพาะมาตรา 108/1(3) ซึ่งให้อำนาจศาลสั่งไม่ให้ประกันหากศาลเชื่อว่าผู้ต้องหาหรือจำเลยจะไปก่อเหตุอันตรายประการอื่น

คำว่า “อันตรายประการอื่น” มีความคลุมเครือ ไม่ชัดเจนว่าหมายรวมถึงสิ่งใดบ้าง การใช้สิทธิเสรีภาพภายใต้รัฐธรรมนูญในการแสดงออกทางการเมืองและการเข้าร่วมชุมนุมถือว่าเป็น “อันตราย” อันนำไปสู่การไม่ให้ประกันตัวได้หรือไม่ มีความคลุมเครือดังกล่าว ให้ดุลพินิจศาลในการตีความบทกฎหมายมากจนเกินไป

ในกรณีของ “เก็ท – ใบปอ” ศาลมีคำสั่งไม่ให้ประกันตัวทั้งสองหลังมีคำสั่งถอนประกัน โดยให้เหตุผลตอนหนึ่งว่า “หากศาลปล่อยชั่วคราวจำเลยจะไปก่อเหตุอันตรายประการอื่นและกระทำการในลักษณะที่ถูกกล่าวหาอีก” ศาลไม่ได้ระบุชัดเจนว่าศาลกังวลว่าจำเลยทั้งสองจะไปก่อเหตุอันตรายประการใด ปัญหาที่ตามมาของความไม่ชัดเจนของคำว่า “อันตรายประการอื่น” คือ ผู้ต้องหาหรือจำเลยไม่สามารถรู้ได้ว่า กิจกรรมหรือการกระทำใดบ้างที่ศาลอาจตีความเข้าข่าย “อันตรายประการอื่น” ไม่สามารถวางแผนชีวิตได้อย่างชัดเจน

ที่มาของเหตุ “อันตรายประการอื่น” ในกรณีศาลไม่อนุญาตให้ปล่อยตัวชั่วคราว

หนึ่งประเด็นที่น่าสนใจเกี่ยวกับมาตรา 108/1(3) (“ผู้ต้องหาหรือจำเลยจะไปก่อเหตุอันตรายประการอื่น”) คือ มาตราดังกล่าวถูกเพิ่มเติมเข้าไปในประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญาในปี 2547 โดย อดีตผู้พิพากษา นันทน อินทนนท์ อธิบายว่า แนวคิดเกี่ยวกับการป้องกันไม่ให้ผู้ต้องหาไปก่อเหตุอันตรายประการอื่นภายใต้มาตรานี้ มีรากฐานมาจาก Bail Reform Act of 1984 ของประเทศสหรัฐอเมริกา (18 U.S.C. §§ 3141-3150, 3156) อย่างไรก็ตาม บทกฎหมาย แนวทางการตีความของศาล และการบังคับใช้มาตราดังกล่าว มีความแตกต่างกันระหว่างประเทศไทยและประเทศสหรัฐอเมริกาอย่างสิ้นเชิง

Bail Reform Act of 1984 กำหนดเหตุสำหรับการคุมขังผู้ต้องหาหรือจำเลยในคดีทั่วไปก่อนการพิจารณาคดีไว้ 2 เหตุ คือ (1) ผู้ต้องหาจะหลบหนีและไม่ปรากฎตัวต่อศาล หรือ (2) ผู้ต้องหาจะไปก่อเหตุอันตรายต่อความปลอดภัยของผู้อื่นหรือชุมชน (endanger the safety of any other person or the community) (18 U.S.C. § 3142(b), (d)(2), (e)(1)) โดยศาลต้องมีคำสั่งปล่อยตัวชั่วคราวหากไม่พบเหตุ 2 เหตุดังกล่าว (18 U.S.C. § 3142(b), (c))

หากมีเหตุอันควรเชื่อได้ว่าการปล่อยตัวชั่วคราวจะนำมาซึ่ง เหตุ (1) หรือ (2) ศาลสามารถกำหนดเงื่อนไขการปล่อยตัวชั่วคราวเพื่อเป็นการประกันให้ผู้ต้องหามาปรากฎตัวต่อศาลตามการนัดหมาย และเพื่อป้องกันอันตรายต่อบุคคลหรือชุมชน โดยเงื่อนไขที่กำหนดจะต้องเป็นการจำกัดเสรีภาพที่น้อยที่สุด (least restrictive) (18 U.S.C. § 3142(c)(1)(B))

ศาลจะมีคำสั่งคุมขังผู้ต้องหาได้ก็ต่อเมื่อพิจารณาแล้วว่า ไม่มีเงื่อนไขใดที่สามารถป้องกันการหลบหนีหรือการก่อเหตุอันตรายอื่นได้ (18 U.S.C. § 3142(e)(1)) โดยคำสั่งไม่ให้ประกันด้วยเหตุผลว่าผู้ต้องหาจะไปก่ออันตรายประการอื่นต้องมีหลักฐานที่ชัดแจ้งและน่าเชื่อถือ (clear and convincing evidence) มารับรอง (18 U.S.C. § 3142(f)) กฎหมายกำหนดปัจจัยที่ศาลต้องพิจารณาก่อนตัดสินว่าเงื่อนไขการประกันตัวสามารถป้องกันไม่ให้เหตุ (1) หรือ (2) เกิดขึ้นได้หรือไม่ (18 U.S.C. § 3142(g)) ได้แก่

(1) พฤติการณ์คดี ความผิดที่ผู้ต้องหาถูกกล่าวหาเป็นความผิดเกี่ยวกับอาชญากรรมที่ใช้ความรุนแรง หรืออาชญากรรมการก่อการร้ายหรือไม่ ความผิดมีเด็กหรือเยาวชนเป็นผู้เสียหายหรือไม่ มีความเกี่ยวข้องกับสารเคมีควบคุม อาวุธปืน ระเบิด อุปกรณ์ทำลายล้างหรือไม่

(2) น้ำหนักของหลักฐานที่เป็นโทษต่อผู้ต้องหา

(3) ประวัติและอุปนิสัยของผู้ต้องหา

(4) ความร้ายแรงของอันตรายต่อผู้อื่นและชุมชน หากได้รับการปล่อยตัวชั่วคราว

ในปี 1990 ศาลอุทธรณ์สหรัฐที่ 9 ในคดี United States v. Townsend ได้วางหลักการไว้ 3 ประการเกี่ยวกับการปล่อยตัวชั่วคราวผู้ต้องหาหรือจำเลยก่อนพิจารณาคดี

(1) กฎหมายรัฐบาลกลาง หรือ federal law ปกติแล้วกำหนดให้มีการปล่อยตัวผู้ต้องหาในคดีที่ไม่มีโทษประหารชีวิต

(2) คำสั่งไม่อนุญาตให้ปล่อยตัวชั่วคราวจะเกิดขึ้นในไม่กี่กรณีเท่านั้น (rare)

(3) หากมีข้อสงสัย (doubts) เกี่ยวกับการปล่อยตัวผู้ต้องหา ให้ยกประโยชน์แห่งความสงสัยให้ผู้ต้องหา

ความหมายของ “อันตรายต่อความปลอดภัยของผู้อื่นหรือชุมชน” ภายใต้การตีความของศาลในสหรัฐอเมริกามีความชัดเจน ในคดี United States v. Himler (1986) และ United States v. Ploof (1988) ศาลอุทธรณ์สหรัฐที่ 3 และ 1 ตีความ Bail Reform Act of 1984 ว่า ศาลจะสั่งคุมขังผู้ต้องหาก่อนพิจารณาคดีได้เฉพาะในกรณีภายใต้ 18 U.S.C. § 3142(f) เท่านั้น ซึ่งมีอยู่ 7 กรณี

คดีมีความเกี่ยวข้องกับอาชญากรรมที่ใช้ความรุนแรง (crime of violence)* หรือ อาชญากรรมการก่อการร้าย (crime of terrorism) ที่มีโทษจำคุกสูงสุดอย่างน้อย 10 ปี
คดีที่มีโทษสูงสุดจำคุกตลอดชีวิตหรือประหารชีวิต
คดีเกี่ยวกับการกระทำความผิดเกี่ยวกับสารเคมีควบคุม ที่มีโทษจำคุกสูงสุดอย่างน้อย 10 ปี
คดีที่มีความผิดร้ายแรง และผู้ต้องหาเคยโดยศาลตัดสินว่าได้กระทำผิดฐานความผิดที่ (1), (2), หรือ (3) แล้วอย่างน้อย 2 ความผิด
ความผิดร้ายแรงที่ไม่ใช่อาชญากรรมที่ใช้ความรุนแรง (crime of violence) แต่มีเด็กเป็นผู้เสียหาย หรือ มีการครอบครองอาวุธปืน อุปกรณ์ทำลายล้าง หรือาวุธอันตรายอื่น
มีความเสี่ยงร้ายแรงว่าผู้ต้องหาจะหลบหนี
มีความเสี่ยงร้ายแรงว่าผู้ต้องหาจะกระทำการอันเป็นอุปสรรคต่อกระบวนการยุติธรรม ขู่ หรือทำร้ายพยานหรือลูกขุน

(*ตาม 18 U.S.C. § 3156(a)(4)(A) “อาชญากรรมที่ใช้ความรุนแรง” (crime of violence) หมายถึง ความผิดที่มีการใช้ พยายามที่จะใช้ หรือขู่ว่าจะใช้กำลังทางกายภาพต่อผู้อื่นหรือทรัพย์สินของผู้อื่น)

หากคดีของผู้ต้องหาไม่ตกอยู่ในกรณีใดกรณีหนึ่ง ศาลจะสั่งกักขังผู้ต้องหามิได้ เพราะถือว่าผู้ต้องหาที่ไม่ได้ทำความผิดตามกรณี (1)-(7) ไม่เป็นอันตรายต่อผู้อื่นและสังคม การตีความเช่นนี้ ทำให้กฎหมายและนิยาม “dangerousness” หรือ “อันตราย” มีความชัดเจน

สำหรับกรณีเหตุผู้ต้องหาจะหลบหนีและไม่ปรากฏตัวต่อศาล ศาลสามารถพิจารณาความสัมพันธ์ในครอบครัวของผู้ต้องหา (family ties) ความสัมพันธ์ในชุมชน (community ties) ฐานะการงาน (employment) ทรัพยากรทางเศรษฐกิจ (financial resources) ระยะเวลาที่ผู้ต้องหาได้อาศัยอยู่ในชุมชน (lenght of residence in the community) (18 U.S.C. §§ 3142(g)(3)(A)) ประกอบการพิจารณาว่าผู้ต้องหาจะหลบหนีหรือไม่

ในคดี United States v. Chavez-Rivas (2008) รัฐต้องการถอนประกันจำเลย ซึ่งเป็นคนต่างด้าวที่อาศัยอยู่ในประเทศอย่างผิดกฎหมาย ศาลชั้นต้นในรัฐวิสคอนซินตะวันออก (Wisconsin Eastern District Court) ได้มีคำสั่งว่า เนื่องจากจำเลยถูกตั้งข้อหาเดินทางเข้ามาในประเทศแบบผิดกฎหมาย ซึ่งไม่ใช่ความผิดที่มีความรุนแรงภายใต้ 18 U.S.C. §§ 3142(f) จำเลยจึงไม่เป็นอันตรายต่อสังคม อีกทั้งไม่มีความเสี่ยงว่าจำเลยจำหลบหนี เนื่องจากจำเลยได้เคยอยู่อาศัยอยู่ที่รัฐ Milwaukee มานานถึง 10 ปี และจำเลยยังมีความสัมพันธ์กับครอบครัวและชุมชนที่อยู่อาศัยอย่างแนบแน่น (strong family and community ties) จำเลยได้แต่งงานกับชาวอเมริกันมาแล้วมากกว่า 10 ปี และมีลูกอ่อนอีก 5 คน ดังนั้น โอกาสที่จำเลยจะหลบหนีและทิ้งครอบครัวจึงต่ำ ไม่เพียงเท่านี้ จำเลยได้ใส่กำไล EM และมีเงื่อนไขประกันไม่ให้ออกจากบ้าน ภรรยาของจำเลยได้วางหลักประกันเป็นเงินจำนวนมาก ซึ่งครอบครัวของจำเลยจะสูญเสียเงินนี้หากจำเลยหลบนี้ ศาลเลยมีคำสั่งยกคำร้องขอถอนประกันของรัฐ

อีกหนึ่งประเด็นที่น่าสนใจเกี่ยวกับสิทธิในการประกันตัวในประเทศสหรัฐอเมริกาคือ ที่มาของสิทธิดังกล่าวเกิดขึ้นจากความกลัวว่ากษัตริย์อังกฤษจะใช้การคุมขังเป็นเครื่องมือขจัดหรือกลั่นแกล้งศัตรูทางการเมือง บทบัญญัติแก้ไขรัฐธรรมนูญของสหรัฐอเมริกาครั้งที่ 8 ห้ามมิให้ทุกรัฐตั้งราคาค่าประกันตัวที่สูงเกินเหตุจำเป็น (“[e]xcessive bail shall not be required, nor excessive fines imposed”) Bail Reform Act of 1984 ห้ามมิให้ศาลตั้งเงื่อนไขทางเศรษฐกิจ (financial condition) ที่นำไปสู่การคุมขังผู้ต้องหาก่อนพิจารณาคดี

ในปี 2019 ศาลฎีกาสูงสุดของสหรัฐอเมริกาได้อธิบายในคดี Timbs v. Indiana ว่าการแก้ไขรัฐธรรมนูญครั้งที่ 8 มีที่มาจาก มหากฎบัตร หรือ Magna Carta ของสหราชอาณาจักรตั้งแต่ปี 1215 ซึ่ง Magna Carta บัญญัติไว้ว่า การลงโทษทางเศรษฐกิจ (economic sanctions) ต้องได้สัดส่วนกับความผิดที่ได้ถูกกระทำไป และไม่ควรมีราคาสูงจนเป็นการลิดรอนเสรีภาพของผู้กระทำความผิด ศาลฎีกาสูงสุดได้เล่าว่า ถึงแม้ Magna Carta จะบัญญัติเช่นนี้ แต่ในช่วงศตวรรษที่ 17 กษัตริย์อังกฤษในสมัยสจวตได้ใช้โทษปรับเพื่อกำจัดศัตรูทางการเมือง และคุมขังผู้ที่ไม่มีเงินจ่ายค่าปรับ หลังจากพระเจ้าเจมส์ที่ 2 แห่งอังกฤษ (James II) ได้ถูกยึดอำนาจหลังจากการปฏิวัติอันรุ่งโรจน์ (Glorious Revolution) ประเทศอังกฤษได้มีการร่างพระราชบัญญัติว่าด้วยสิทธิพื้นฐานของพลเมือง ค.ศ. 1689 (Bill of Rights) ซึ่งหนึ่งในข้อบัญญัติคือการห้ามมิให้มีการตั้งราคาค่าประกันตัวที่สูงเกินเหตุจำเป็น (“excessive Bail ought not to be required, nor excessive Fines imposed”) ประเทศสหรัฐอเมริกาก็ได้นำบทบัญญัตินี้มาใสไว้ในรัฐธรรมนูญของตัวเองในภายหลัง

สรุป

ประเทศไทยมีบทบัญญัติรับรองสิทธิในการประกันตัวอยู่ในรัฐธรรมนูญ 2560 แต่ในขณะเดียวกัน รัฐธรรมนูญได้เปิดช่องทางให้ประมวลกฎหมายพิจารณาความอาญากำหนดเหตุให้ศาลมีคำสั่งไม่อนุญาตปล่อยตัวชั่วคราว โดยเหตุสำหรับการไม่ให้ประกันตัวภายใต้ประมวลกฎหมายพิจารณาความอาญา มีความกว้างและไม่ชัดเจน แตกต่างจากรัฐธรรมนูญ 2560

ไม่เพียงเท่านี้ มาตรฐานการพิสูจน์ในกรณีไม่ให้ประกันตัวผู้ต้องหาภายใต้มาตรา 108/1 ประมวลกฎหมายพิจารณาความอาญา มีความไม่ชัดเจน เป็นมาตรฐานที่ต่ำเนื่องจากกฎหมายอนุญาตให้คุมขังผู้ต้องหาเพียงหากมีเหตุ “อันควรเชื่อได้” ถึงแม้ว่าศาลจะไม่แน่ใจว่าผู้ต้องหาจะไปก่อเหตุนั้นหรือไม่ก็ตาม คำว่า “อันตรายประการอื่น” ภายใต้มาตรา 108/1 ยังมีความไม่ชัดเจน ซึ่งความไม่ชัดเจนนี้จะเป็นการให้ดุลพินิจต่อศาลและอัยการมากจนเกินไปในการกำหนดว่าการกระทำใดเป็น “อันตราย” เช่น การเข้าร่วมการชุมนุมถือว่าเป็นอันตรายประการอื่นตามมาตรา 108/1(3) หรือไม่

เมื่อเปรียบเทียบกับ Bail Reform Act of 1984 ของประเทศสหรัฐอเมริกา ซึ่งอดีตผู้พิพากษา นันทน อินทนนท์ อธิบายว่า แนวคิดเกี่ยวกับการป้องกันไม่ให้ผู้ต้องหาไปก่อเหตุอันตรายประการอื่นภายใต้มาตรา 108/1 ประมวลกฎหมายพิจารณาความอาญา มาจาก Bail Reform Act of 1984 จะเห็นได้ว่า กฎหมายของประเทศอเมริกามีความชัดเจนมากกว่ากฎหมายไทย มีการกำหนดขอบเขตและความหมายของคำว่า “อันตรายต่อความปลอดภัยของผู้อื่นและชุมชน” ไว้ในบทกฎหมายและคำพิพากษา ทำให้บุคคลทั่วไปสามารถเข้าใจได้ว่า การกระทำใดบ้างที่เข้าข่าย “อันตราย” ซึ่งอาจเป็นเหตุให้ผู้ต้องหาไม่ได้การปล่อยตัวชั่วคราว อีกทั้งกฎหมายยังกำหนดมาตรฐานการพิสูจน์ไว้อย่างชัดเจน ว่าโจทก์ต้องนำเสนอหลักฐานที่ชัดแจ้งและน่าเชื่อถือ (clear and convincing evidence) ให้กับศาลประกอบคำร้องไม่ให้มีการปล่อยตัวชั่วคราว