ฟ้องเพิกถอนประกาศกระทรวง DE เรื่องการปิดกั้นข้อมูล ออกโดยไม่มีฐานอำนาจ-ขยายขอบเขตไปกว้างขวางกว่า พ.ร.บ.คอมพิวเตอร์ฯ-กระทบเสรีภาพประชาชน

วันที่ 14 ต.ค. 2569 เวลา 11.00 น. ที่ศาลปกครองกลาง ตัวแทนจากศูนย์ทนายความเพื่อสิทธิมนุษยชนเข้ายื่นฟ้องเพิกถอนประกาศกระทรวงดิจิทัลเพื่อเศรษฐกิจและสังคม เรื่อง “การยื่นคำร้องต่อศาลขอให้มีคำสั่งระงับการทำให้แพร่หลายหรือลบข้อมูลคอมพิวเตอร์ ออกจากระบบคอมพิวเตอร์ ในกรณีที่มีเหตุจำเป็นเร่งด่วน พ.ศ. 2569” โดยเห็นว่าประกาศฉบับนี้ไม่ชอบด้วยกฎหมาย ออกโดยไม่มีฐานอำนาจทางกฎหมาย ขยายขอบเขตถ้อยคำไปเกินกว่าที่ พ.ร.บ.คอมพิวเตอร์ฯ ให้อำนาจไว้ เปิดช่องให้เจ้าหน้าที่รัฐตีความตามอัตวิสัย จนอาจส่งผลกระทบต่อสิทธิเสรีภาพในการเผยแพร่ข้อมูลข่าวสาร อีกทั้งไม่ปฏิบัติตามขั้นตอนการออกกฎหมาย ในการเปิดรับฟังความคิดเห็นของประชาชน

ประกาศฉบับดังกล่าวเผยแพร่ในราชกิจจานุเบกษา เมื่อวันที่ 17 กรกฎาคม 2569 ลงนามโดย ไชยชนก ชิดชอบ รัฐมนตรีว่าการกระทรวงดิจิทัลเพื่อเศรษฐกิจและสังคม

การยื่นฟ้องดังกล่าว ดำเนินการโดยศูนย์ทนายความเพื่อสิทธิมนุษยชน ร่วมกับโครงการอินเทอร์เน็ตเพื่อกฎหมายประชาชน (iLaw) ได้ยื่นฟ้องรัฐมนตรีว่าการกระทรวงดิจิทัลเพื่อเศรษฐกิจและสังคม และกระทรวงดิจิทัลเพื่อเศรษฐกิจและสังคม พร้อมขอให้ศาลปกครองมีคำสั่งเพิกถอนประกาศกระทรวงดิจิทัลเพื่อเศรษฐกิจและสังคมฉบับดังกล่าว ในส่วนของข้อ 2 วรรคหนึ่ง ในส่วนที่กำหนดความหมายของคำว่า “เหตุจำเป็นเร่งด่วน” และข้อ 2 วรรคหนึ่ง (4) (ก) และ (ฉ)

ในส่วนข้อ 2 วรรคหนึ่ง ได้อ้างขยายความหมายของ “เหตุจำเป็นเร่งด่วน” ตาม พ.ร.บ.คอมพิวเตอร์ฯ มาตรา 20 วรรคห้า ออกไป ส่วนข้อ 2 วรรคหนึ่ง (4) ได้กำหนดประเภทของข้อมูลคอมพิวเตอร์ที่มีลักษณะขัดต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน โดยในข้อ (ก) เป็นเรื่องข้อมูลคอมพิวเตอร์เกี่ยวกับสถาบันพระมหากษัตริย์ ส่วนข้อ (ฉ) เป็นเรื่องข้อมูลคอมพิวเตอร์ที่ทำให้ให้เกิดความเกลียดชังฯ

โดยสรุปเนื้อหาคำฟ้องเห็นว่าประกาศของกระทรวงดิจิทัลเพื่อเศรษฐกิจและสังคมฉบับนี้ ไม่ชอบด้วยกฎหมาย แบ่งเป็น 4 ประเด็นหลัก ได้แก่

ออกประกาศโดยไม่มีฐานอำนาจทางกฎหมาย ขยายนิยามของ “เหตุจำเป็นเร่งด่วน” ตาม พ.ร.บ.คอมพิวเตอร์ฯ ที่ให้อำนาจ จนท.ร้องศาลปิดกั้นข้อมูล

ประเด็นแรก รัฐมนตรีฯ ในฐานะฝ่ายบริหารไม่มีอำนาจตามมาตรา 20 วรรคห้า แห่ง พ.ร.บ.คอมพิวเตอร์ฯ ในการออกประกาศ เพื่อกำหนดนิยามความหมายของคำว่า “เหตุจำเป็นเร่งด่วน” เนื่องจากเป็นอำนาจเฉพาะที่ต้องปรากฏกฎหมายซึ่งตราโดยฝ่ายนิติบัญญัติได้มอบอำนาจให้กระทำได้อย่างชัดเจนผ่านถ้อยคำในตัวบท การออกประกาศดังกล่าวจึงขัดต่อหลักการแบ่งแยกอำนาจ และกระทำโดยไม่มีฐานอำนาจทางกฎหมาย

โดยตามมาตรา 4 ของ พ.ร.บ.คอมพิวเตอร์ พ.ศ. 2550 และที่แก้ไขเพิ่มเติม (ฉบับที่ 2) พ.ศ. 2560 ซึ่งให้อำนาจกับรัฐมนตรีนั้นในการออกกฎกระทรวงหรือประกาศนั้น เป็นอำนาจที่มีลักษณะเป็นการทั่วไป ในลักษณะของการกำหนดวิธีการ ขั้นตอน มาตรการ หรือกลไก เพื่อการปฏิบัติตามพระราชบัญญัติดังกล่าวเท่านั้น และจะต้องอยู่ภายใต้ขอบเขตที่กฎหมายซึ่งตราโดยฝ่ายนิติบัญญัติได้ให้อำนาจไว้ ไม่สามารถใช้อำนาจเฉพาะเพื่อออกกฎหรือประกาศโดยที่กฎหมายแม่บทไม่ได้ให้อำนาจไว้ได้

ประกอบกับอำนาจตามมาตรา 20 วรรคห้า แห่ง พ.ร.บ.คอมพิวเตอร์ฯ เป็นบทบัญญัติที่ให้อำนาจในกรณีมีเหตุจำเป็นเร่งด่วนแก่พนักงานเจ้าหน้าที่ โดยกำหนดว่าพนักงานเจ้าหน้าที่สามารถยื่นคำร้องต่อศาล ตามมาตรา 20 วรรคหนึ่ง ไปก่อนที่จะได้รับความเห็นชอบจากรัฐมนตรี หรือพนักงานเจ้าหน้าที่โดยความเห็นชอบของคณะกรรมการกลั่นกรองข้อมูลคอมพิวเตอร์ก็ได้ ซึ่งการขอให้ศาลมีคำสั่งระงับการทำให้แพร่หลายหรือลบข้อมูลคอมพิวเตอร์เป็นดำเนินการที่กระทบโดยตรงต่อการใช้สิทธิและเสรีภาพในการแสดงออกของบุคคล การกำหนดนิยามเหตุจำเป็นเร่งด่วนจึงมีลักษณะเป็นการกระทบต่อสิทธิและเสรีภาพของประชาชนในสาระสำคัญ เนื้อหาการจำกัดสิทธิดังกล่าวจึงต้องบัญญัติไว้ในกฎหมายระดับพระราชบัญญัติ

บทบัญญัติในมาตรา 20 วรรคห้า จึงเป็นบทบัญญัติที่ให้อำนาจพนักงานเจ้าหน้าที่ในการดำเนินการยื่นคำร้องในกรณีมีเหตุจำเป็นเร่งด่วน มิใช่บทบัญญัติที่ให้อำนาจรัฐมนตรี ในการกำหนดนิยามความหมายของคำว่าเหตุจำเป็นเร่งด่วนแต่อย่างใด รัฐมนตรีจึงไม่มีฐานอำนาจในการกำหนดและนิยามคำว่า “เหตุจำเป็นเร่งด่วน” ได้

แต่ปรากฎว่าประกาศกระทรวงดิจิทัลฯ ดังกล่าวในข้อ 2 วรรคหนึ่ง ซึ่งมีเนื้อหาเป็นการกำหนดนิยามความหมายของ “เหตุจำเป็นเร่งด่วน” โดยระบุว่า “เหตุที่หากปล่อยให้เนินช้าให้มีการทำให้แพร่หลายซึ่งข้อมูลคอมพิวเตอร์ใด อาจส่งผลกระทบเป็นภัยคุกคามต่อความมั่นคงของชาติ ศาสนา และสถาบันพระมหากษัตริย์ ศีลธรรมอันดี วัฒนธรรมของสังคม และความสงบเรียบร้อยของประชาชน”

ประกาศดังกล่าวจึงมีลักษณะเป็นการกำหนดนิยามความหมายเหตุจำเป็นเร่งด่วน และมีลักษณะการใช้ถ้อยคำที่กว้างขวาง ต้องอาศัยการตีความ ไม่ชัดเจนแน่นอนมาเป็นบริบทแวดล้อมเพื่อทำให้ข้อมูลคอมพิวเตอร์ที่อยู่นอกเหนือถ้อยคำในมาตรา 20 วรรคหนึ่ง (1) (2) และ (3) กลายเป็นข้อมูลคอมพิวเตอร์ที่อยู่ในความหมายของเหตุจำเป็นเร่งด่วน

ผลของประกาศฯ ดังกล่าวทำให้เกิดการขยายลักษณะของข้อมูลคอมพิวเตอร์ตามที่กฎหมายแม่บทได้บัญญัติไว้ให้กินความออกไปกว้างกว่าเนื้อความตามมาตรา 20 วรรคหนึ่ง (1) (2) และ (3) และมาตรา 20 วรรคสอง กระทบโดยตรงต่อสิทธิและเสรีภาพในการแสดงความคิดเห็นของบุคคล และทำให้ข้อมูลคอมพิวเตอร์ที่ถูกขยายความนั้นกลายเป็นข้อมูลที่พนักงานเจ้าหน้าที่อาจร้องขอต่อศาลให้ระงับการทำให้เผยแพร่หรือลบออกจากระบบคอมพิวเตอร์ในลักษณะตัดขั้นตอน ตามมาตรา 20 วรรคห้า ได้

รัฐมนตรีออกประกาศที่กำหนดลักษณะของข้อมูลคอมพิวเตอร์ เกินไปจากขอบเขตของ พ.ร.บ.คอมพิวเตอร์ฯ

ประเด็นที่สอง รัฐมนตรีฯ ไม่มีอำนาจออกประกาศฯ เพื่อกำหนดลักษณะของข้อมูลคอมพิวเตอร์เกินไปจากขอบเขตของลักษณะข้อมูลคอมพิวเตอร์ที่มาตรา 20 วรรคหนึ่ง และวรรคสองแห่ง พ.ร.บ.คอมพิวเตอร์ฯ ได้กำหนดไว้อย่างชัดเจนแล้ว

ตามมาตรา 20 วรรคหนึ่ง แห่ง พ.ร.บ. คอมพิวเตอร์ฯ เป็นบทบัญญัติที่ได้กำหนดลักษณะเนื้อหาของข้อมูลคอมพิวเตอร์ที่รัฐมนตรีมีอำนาจในการให้ความเห็นชอบพนักงานเจ้าหน้าที่ในการยื่นคำร้องพร้อมแสดงพยานหลักฐานต่อศาลที่มีเขตอำนาจ เพื่อขอให้ศาลมีคำสั่งระงับการทำให้แพร่หลายหรือลบข้อมูลคอมพิวเตอร์ออกจากระบบคอมพิวเตอร์ไว้ โดยจะต้องเป็นข้อมูลคอมพิวเตอร์ที่มีลักษณะตามมาตรา 20 วรรคหนึ่ง (1) (2) และ (3)

และมาตรา 20 วรรคสอง ได้กำหนดลักษณะเนื้อหาของของข้อมูลคอมพิวเตอร์ที่รัฐมนตรีโดยความเห็นของคณะกรรมการกลั่นกรองข้อมูลคอมพิวเตอร์จะมอบหมายให้พนักงานเจ้าหน้าที่ยื่นคำร้องพร้อมแสดงพยานหลักฐานต่อศาลที่มีเขตอำนาจขอให้มีคำสั่งระงับการเผยแพร่หรือลบซึ่งข้อมูลคอมพิวเตอร์ออกจากระบบได้ ว่าจะต้องเป็นข้อมูลคอมพิวเตอร์ที่มีลักษณะขัดต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชนเท่านั้น

ข้อมูลคอมพิวเตอร์ใดที่ไม่มีลักษณะเป็นข้อมูลคอมพิวเตอร์ ตามมาตรา 20 วรรคหนึ่ง และวรรคสอง ย่อมไม่สามารถกลายเป็นข้อมูลคอมพิวเตอร์ที่พนักงานเจ้าหน้าที่โดยความเห็นชอบของรัฐมนตรี หรือพนักงานเจ้าหน้าที่ มีอำนาจในการยื่นคำร้องขอให้ศาลที่มีเขตอำนาจมีคำสั่งระงับการทำให้แพร่หลายหรือลบซึ่งข้อมูลคอมพิวเตอร์นั้นออกจากระบบได้

ปรากฏว่ารัฐมนตรีกระทรวงดิจิทัลเพื่อเศรษฐกิจและสังคม ได้ออกประกาศฯ ที่มีเนื้อหาลักษณะอยู่นอกเหนือถ้อยคำตามสองวรรคดังกล่าว เช่น ข้อ 2 วรรคหนึ่ง (4) (ก) ข้อมูลคอมพิวเตอร์ที่มีเนื้อหาล้อเลียน พาดพิงหรือด้อยค่า พระมหากษัตริย์ พระบรมราชินี รัชทายาท หรือผู้สำเร็จราชการแทนพระองค์ หรือมีลักษณะหยาบคาย ล้อเลียน เสียดสี พาดพิง พระบรมวงศานุวงศ์หรือสถาบันพระมหากษัตริย์ หรือในข้อ 2 วรรคหนึ่ง (4) (ก) ข้อมูลคอมพิวเตอร์ที่มีเนื้อหาการใช้ภาพและข้อความดูถูกเหยียดหยามและโน้มน้าวให้เกิดความเกลียดชัง สร้างความรู้สึกแบ่งแยก การเหมารวมในด้านลบ อันจะนำไปสู่การสร้างความแตกแยกในสังคม อาจก่อให้เกิดความขัดแย้งและนำไปสู่การขยายความรุนแรงในวงกว้างมากขึ้น

ล้วนเป็นถ้อยคำที่อยู่นอกเหนือจากกฎหมายแม่บทให้กลายเป็นข้อมูลคอมพิวเตอร์ที่เป็นเหตุจำเป็นเร่งด่วน โดยอาศัยถ้อยคำที่ไม่ชัดเจนแน่นอน ต้องอาศัยการตีความ มีลักษณะเป็นการกำหนดลักษณะของข้อมูลคอมพิวเตอร์ที่อาจเป็นความผิดขึ้นใหม่ เป็นการลงรายละเอียดของลักษณะข้อมูลคอมพิวเตอร์ ทำให้ข้อมูลที่มีลักษณะเนื้อหานอกเหนือไปจากถ้อยคำในมาตรา 20 แห่ง พ.ร.บ.คอมพิวเตอร์ฯ ที่จากเดิมไม่ได้บัญญัติให้มีลักษณะเป็นเหตุจำเป็นเร่งด่วน ให้กลายเป็นข้อมูลคอมพิวเตอร์ที่อยู่ในความหมายของเหตุจำเป็นเร่งด่วน เป็นการใช้อำนาจเกินกว่าขอบเขตที่กฎหมายแม่บทได้ให้อำนาจไว้

ประกาศดีอีฯ ไม่ชัดเจน ไม่เป็นไปตามหลักความได้สัดส่วนทางกฎหมายปกครอง เปิดช่องให้จนท.ตีความตามอัตวิสัย อาจส่งผลกระทบต่อสิทธิเสรีภาพประชาชน

ประเด็นที่สาม เมื่อพิจารณาหลักประกันว่าองค์กรต่าง ๆ ของรัฐจะไม่ใช้อำนาจรัฐจำกัดสิทธิและเสรีภาพในการกระทำของราษฎรตามอำเภอใจ การใช้อำนาจรัฐจะต้องพึงคำนึงถึง “หลักความได้สัดส่วน” อันเป็นหลักบังคับให้ผู้ใช้อำนาจรัฐใช้อำนาจจำกัดสิทธิและเสรีภาพของผู้อยู่ใต้อำนาจอย่างพอประมาณ เพียงเท่าที่จำเป็น เพื่อธำรงรักษาหรือส่งเสริมให้เกิดประโยชน์สาธารณะเท่านั้น

เมื่อพิจารณาประกาศกระทรวงดิจิทัลเพื่อเศรษฐกิจและสังคมดังกล่าว กับหลักความสัมฤทธิ์ผล (Principle of appropriateness) กล่าวคือผู้ใช้อำนาจรัฐต้องใช้วิจารณญาณเลือกออกมาตรการที่สามารถดำเนินการให้วัตถุประสงค์หรือเจตนารมณ์ของรัฐธรรมนูญหรือกฎหมาย ซึ่งได้คุ้มครองประโยชน์ส่วนรวมหรือประโยชน์สาธารณะสำเร็จลุล่วงไปเท่านั้น มาตรการใดก็ตามที่ไม่สามารถดำเนินการให้วัตถุประสงค์หรือเจตนารมณ์ของรัฐธรรมนูญหรือกฎหมายปรากฏเป็นจริงขึ้นมาได้เลย ย่อมเป็นมาตรการที่ขัดต่อหลักนี้และไม่มีผลบังคับใช้

การที่ประกาศได้บัญญัติเหตุจำเป็นเร่งด่วนตามข้อ 2 (4) (ก) และ (ฉ) ตามที่กล่าวไว้ข้างต้น นอกเหนือจากบทบัญญัติตาม พ.ร.บ.คอมพิวเตอร์ฯ ย่อมไม่อาจบรรลุเจตนารมณ์แห่งกฎหมาย อีกทั้งยังมิได้เป็นบทบัญญัติแห่งกฎหมายที่นำมาซึ่งการคุ้มครองประโยชน์ส่วนรวมหรือประโยชน์สาธารณะ แต่การออกบทบัญญัติที่กว้างขวางเสี่ยงต่อการถูกตีความเพื่อระงับการมีส่วนร่วมของประชาชนในการแสดงความคิดเห็นหรือการรับรู้ข่าวสารทางการเมืองทางสื่อออนไลน์มากขึ้น

เมื่อพิจารณากับหลักความจำเป็น (Principle of Necessity) กล่าวคือ ในบรรดากฎหมายหลาย ๆ มาตรการ ที่สามารถดำเนินการให้บรรลุวัตถุประสงค์หรือเจตนารมณ์ของรัฐธรรมนูญหรือกฎหมายได้ ผู้ใช้อำนาจรัฐจะต้องตัดสินใจเลือกออกมาตรการที่มีความรุนแรงน้อยที่สุด จะจำกัดสิทธิหรือเสรีภาพบุคคลได้เพียงเท่าที่จำเป็นแก่การดำเนินการให้เป็นตามเจตนารมณ์แห่งรัฐธรรมนูญหรือกฎหมายเท่านั้น การจำกัดสิทธิเสรีภาพของบุคคลเกินความจำเป็นเป็นสิ่งไม่ชอบธรรม

ก่อนหน้านี้รัฐมนตรีเคยมีการออกประกาศกระทรวงดิจิทัลเพื่อเศรษฐกิจและสังคม เรื่องขั้นตอนการแจ้งเตือน การระงับทำให้แพร่หลายของข้อมูลคอมพิวเตอร์และการนำเข้าข้อมูลคอมพิวเตอร์ออกจากระบบคอมพิวเตอร์ พ.ศ. 2565 ทำให้รัฐมนตรีมีอำนาจในการระงับการแพร่หลายของข้อมูลคอมพิวเตอร์ตามขั้นตอนที่ระบุในประกาศฉบับดังกล่าวแล้ว จึงไม่มีความจำเป็นที่จะต้องออกประกาศฉบับล่าสุดนี้ เพื่อให้สามารถระงับหรือปิดกั้นข้อมูลคอมพิวเตอร์ได้เป็นการซ้ำซ้อนกันอีก ทั้งยังเป็นการสร้างบทบัญญัติขยายความอำนาจไปเกินกว่าความจำเป็น

อีกทั้งตามมาตรา 20 วรรคสอง ของ พ.ร.บ.คอมพิวเตอร์ฯ แสดงให้เห็นว่ากรณีที่มีการเผยแพร่ข้อมูลคอมพิวเตอร์ หากคณะกรรมการกลั่นกรองมีอำนาจพิจารณาแล้วเห็นว่าขัดต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน ตามมาตรา 20 ก็สามารถเสนอต่อรัฐมนตรียื่นคำร้องต่อศาลสั่งระงับการเผยแพร่ได้ โดยไม่จำเป็นต้องออกประกาศโดยขยายอำนาจดุลยพินิจของคณะกรรมการกลั่นกรอง หรือกำหนดให้คณะกรรมการกลั่นกรองต้องมีการพิจารณาไปในแนวทางใดแนวทางหนึ่งตามประกาศฯ ฉบับดังกล่าว

การออกประกาศดังกล่าว จึงไม่จำเป็น เป็นการซ้ำซ้อน และไม่ตรงตามเจตนารมณ์แห่งกฎหมาย ทั้งผู้ถูกปิดกั้นข้อมูลคอมพิวเตอร์มิได้มีสิทธิในการอุทธรณ์คำสั่งดังกล่าวตามประกาศกระทรวงดิจิทัลฯ เรื่องขั้นตอนการแจ้งเตือนฯ ดังกล่าว ย่อมเป็นการลิดรอนและกระทบสิทธิเสรีภาพของประชาชนอย่างหลีกเลี่ยงมิได้

ในส่วนหลักความได้สัดส่วนในความหมายอย่างแคบ (Principle of proportionality in the narrow sense) เป็นหลักการที่เรียกร้องให้เกิดดุลยภาพระหว่างความเสียหายอันจะเกิดแก่บุคคลหรือแก่สังคมโดยรวมกับประโยชน์อันมหาชนพึงได้รับ จากการดำเนินการตามมาตรการใดที่ผู้ใช้อำนาจออกมาใช้บังคับ กล่าวคือผู้ใช้อำนาจรัฐต้องชั่งผลดีและเสียของมาตรการแต่ละมาตรการที่จะออกมาบังคับใช้แก่บุคคล มาตรการใดก็ตามที่เห็นได้ชัดว่าหากต้องลงมือบังคับตามนั้นแล้วจะก่อให้เกิดประโยชน์แก่มหาชนน้อยมาก ไม่คุ้มกับความเสียหายที่จะก่อให้เกิดขึ้นแก่บุคคลหรือแก่สังคมโดยรวม ผู้ใช้อำนาจรัฐต้องห้ามมิให้ออกมาตรการนั้นมาใช้บังคับ

กรณีนี้นอกจากประกาศกระทรวงดิจิทัลฯ จะไม่ตรงตามเจตนารมณ์และอยู่นอกขอบเขตอำนาจที่รัฐมนตรีจะออกได้แล้ว ยังแทบไม่เกิดประโยชน์ต่อสาธารณะ ไม่คุ้มค่ากับการจำกัดเสรีภาพทางการแสดงความคิดเห็นของประชาชน อันเป็นสิทธิพื้นฐานที่ถูกบัญญัติรับรองในรัฐธรรมนูญ ทำให้ผู้ใช้งานระบบคอมพิวเตอร์ไม่สามารถทราบขอบเขตที่แน่นอน และเกิดการเซ็นเซอร์ตนเองในการแสดงความคิดเห็น รวมทั้งผู้ถูกกระทบสิทธิไม่มีสิทธิโต้แย้งคำสั่งตามกระบวนการปิดกั้นนี้ได้ เมื่อชั่งน้ำหนักแล้ว ความเสียหายต่อเสรีภาพอย่างกว้างขวางมีน้ำหนักมากกว่าประโยชน์ที่ได้อย่างเห็นได้ชัด ประกาศฯ จึงขัดต่อหลักความได้สัดส่วนในความหมายอย่างแคบ

การที่ประกาศ ฯ ฉบับดังกล่าวใช้ถ้อยคำที่คลุมเครือ เช่น “พาดพิง” “เสียดสี” หรือ “โน้มน้าวชักจูง” “เหมารวมในด้านลบ” โดยไม่มีคำนิยามหรือความหมายที่ชัดเจนเพียงพอ อาจเปิดช่องให้เจ้าหน้าที่รัฐใช้อัตวิสัยในการตีความจำกัดสิทธิเสรีภาพอย่างเป็นวงกว้าง ส่งผลกระทบต่อเสรีภาพในการแสดงออกของประชาชน

ถ้อยคำแต่ละถ้อยคำมีความหมายซึ่งบ่งชี้ถึงลักษณะการกระทำที่แตกต่างกัน จากความหมายของคำว่า “พาดพิง” จะเห็นได้ว่าการกระทำที่เป็นการพาดพิงถึงบุคคลใดบุคคลหนึ่ง ไม่ได้หมายความเพียงแต่การระบุถึงในทางที่เป็นลบหรือในทางที่กระทบต่อชื่อเสียงเกียรติคุณ แต่รวมถึงการกล่าวถึงในลักษณะที่เป็นกลาง เช่น การรายงานข้อเท็จจริง การรายงานข่าว การให้ข้อมูล การบรรยาย การสอน การวิเคราะห์ การวิพากษ์วิจารณ์ หรือการกล่าวถึงในทางที่เป็นคุณแก่ผู้ถูกกล่าวหรือระบุถึง ประกาศฯ ดังกล่าวกำหนดลักษณะของการกระทำแตกต่างกัน แต่หากมีผู้กระทำการดังกล่าวไม่ว่าจะเป็นการกระทำในลักษณะใดก็ตาม ก็อาจได้รับผลลัพธ์ของการกระทำในทางเดียวกัน กล่าวคือ ถูกระงับการเผยแพร่หรือลบข้อมูลคอมพิวเตอร์

ประกาศฯ ข้อ 2 วรรคหนึ่ง (4) (ก) ยังระบุถึงพระบรมวงศานุวงศ์หรือสถาบันพระมหากษัตริย์ อันเป็นบุคคลหรือสถาบันที่ พ.ร.บ.คอมพิวเตอร์ฯ และประมวลกฎหมายอาญาภาค 2 ลักษณะ 1 ไม่ได้ให้ความคุ้มครองเอาไว้ ผ่านการกำหนดให้การกระทำที่เข้าองค์ประกอบความผิดต่อบุคคลหรือสถาบันดังกล่าวเป็นความผิดตามกฎหมายและมีโทษทางอาญา

คำว่าสถาบันพระมหากษัตริย์ ยังไม่ปรากฏความหมายหรือคำอธิบายขอบเขตที่ชัดเจนในรัฐธรรมนูญ หรือกฎหมายอื่นใด จึงไม่เป็นที่ชัดเจนว่าคำว่าสถาบันพระมหากษัตริย์ หมายความจำกัดเฉพาะพระมหากษัตริย์ พระบรมราชินี รัชทายาท และพระบรมวงศานุวงศ์ในรัชสมัยปัจจุบัน หรือหมายถึงพระมหากษัตริย์ พระบรมราชินี รัชทายาท และพระบรมวงศานุวงศ์ในอดีต และไม่เป็นที่ชัดเจนว่าขอบเขตของถ้อยคำดังกล่าวรวมถึงบุคคลอื่นนอกเหนือกลุ่มบุคคลดังกล่าว แต่อาจปฏิบัติหน้าที่เกี่ยวข้องกับพระมหากษัตริย์ เช่น องคมนตรี ข้าราชการในพระองค์ หรือไม่

การตรากฎหมายจำกัดสิทธิเสรีภาพจะต้องมีความชัดเจนเพียงพอ เพื่อให้ประชาชนสามารถทราบหรือคาดหมายได้ว่าการนำเข้าข้อมูลในลักษณะใดบ้างที่สามารถเผยแพร่ได้หรือไม่ การที่ประกาศฯ ฉบับดังกล่าวใช้ถ้อยคำที่แตกต่างกัน แต่เปิดช่องให้เจ้าหน้าที่รัฐใช้ดุลยพินิจที่ให้ผลในทางเดียวกัน รวมถึงถ้อยคำหรือวลีที่มีนิยามความหมายไม่ชัดเจน ถ้อยคำที่มีความคลุมเครือ หรือถ้อยคำที่อาจตีความได้หลายนัย โดยไม่มีคำนิยามหรือความหมายที่ชัดเจนเพียงพอ และไม่มีนิยามที่ชัดเจนในกฎหมายอื่นใด จึงอาจเปิดช่องให้เจ้าหน้าที่รัฐใช้อัตวิสัยในการตีความจำกัดสิทธิเสรีภาพ ส่งผลกระทบต่อเสรีภาพในการแสดงออกของประชาชน

ออกประกาศ โดยไม่ได้มีการเปิดรับฟังความคิดเห็น ตาม พ.ร.บ.หลักเกณฑ์การจัดทำร่างกฎหมาย

ประเด็นที่สี่ ประกาศดังกล่าวออกโดยไม่ชอบด้วยกฎหมาย เนื่องจากมิได้ดำเนินการตามรูปแบบ ขั้นตอน หรือวิธีการอันเป็นสาระสำคัญที่กฎหมายกำหนดไว้สำหรับการจัดทำร่างกฎหมาย

เพื่อให้สอดคล้องกับรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2560 มาตรา 77 ในเรื่องการรับฟังความคิดเห็นของผู้เกี่ยวข้องก่อนการตรากฎหมายทุกฉบับ จึงได้มีการบัญญัติพระราชบัญญัติหลักเกณฑ์การจัดทำร่างกฎหมายและการประเมินผลสัมฤทธิ์ของกฎหมาย พ.ศ. 2562 เพื่อให้รัฐพึงจัดให้มีกฎหมายเพียงเท่าที่จำเป็นและต้องยกเลิกและปรับปรุงกฎหมายอยู่เสมอ

พ.ร.บ. ดังกล่าวได้กำหนดกระบวนการและขั้นตอนในการออกกฎหมาย ตลอดจนการร่างกฎด้วย ซึ่งหมายรวมถึงประกาศอันมีฐานะเป็นกฎในประกาศกระทรวง ทั้งนี้เพื่อป้องกันไม่ให้หน่วยงานรัฐใช้อำนาจออกกฎหมายตามอำเภอใจ โดยไม่มีการฟังความคิดเห็นของประชาชน จึงกำหนดให้ก่อนการร่างกฎหมายทุกฉบับ หน่วยงานรัฐต้องจัดรับฟังความคิดเห็นของผู้มีส่วนได้เสียอย่างแท้จริง และนำมาวิเคราะห์ผลกระทบที่อาจเกิดขึ้นอย่างรอบด้านและเปิดเผยข้อมูลให้ประชาชนทราบ ทั้งให้ทบทวนและประเมินผลของการบังคับใช้กฎหมายตามกรอบระยะเวลา เพื่อตรวจสอบว่ากฎหมายนั้นยังบรรลุวัตถุประสงค์หรือไม่ หากพบว่าล้าสมัย สร้างภาระ หรือเป็นอุปสรรค ก็ต้องดำเนินการปรับปรุงหรือยกเลิก

การออกประกาศกระทรวงดิจิทัลฯ ดังกล่าว จะต้องผ่านกระบวนการดังที่บัญญัติไว้ใน พ.ร.บ. ข้างต้นด้วย แต่จากตรวจสอบเว็บไซต์และสื่อประชาสัมพันธ์ของกระทรวง และเว็บไซต์ระบบกลางทางกฎหมาย ในการสำรวจรับฟังความคิดเห็นร่างกฎหมายก่อนประกาศใช้ ไม่ปรากฏว่ามีการสำรวจหรือรับฟังความคิดเห็น หรือการจัดประชุมรับฟังความคิดเห็น หรือการสำรวจความคิดเห็นผ่านช่องทางใด

ทั้งนี้ พ.ร.บ.หลักเกณฑ์การจัดทำร่างกฎหมายและการประเมินผลสัมฤทธิ์ของกฎหมาย พ.ศ. 2562 ยังได้กำหนดกระบวนการตรวจสอบ ตามมาตรา 12 บัญญัติว่า “เมื่อมีกรณีจำเป็นต้องเสนอให้มีการตรากฎหมาย ให้หน่วยงานของรัฐแสดงเหตุผลความจำเป็นในการตรากฎหมายและต้องวิเคราะห์โดยมีข้อมูลและเอกสารหลักฐานประกอบชัดเจนว่าไม่เป็นการสร้างภาระแก่ประชาชนเกินความจำเป็น คุ้มค่ากับภาระที่เกิดขึ้นแก่รัฐและประชาชน รวมทั้งไม่สามารถใช้มาตรการหรือวิธีการอื่นใดนอกเหนือจากการตราเป็นกฎหมาย”

จะเห็นได้ว่าเจตนารมณ์แห่งกฎหมายจะต้องออกกฎหมายเฉพาะเท่าที่จำเป็น ไม่เกินไปกว่าฐานอำนาจทางปกครองที่ให้อำนาจไว้ ตลอดจนจะต้องผ่านการวิเคราะห์โดยมีข้อมูลและเอกสารหลักฐานอย่างชัดเจนว่าไม่สร้างภาระแก่ประชาชนเกินกว่าความจำเป็น คุ้มค่ากับภาระที่เกิดขึ้นแก่รัฐและประชาชน แต่ประกาศกระทรวงดิจิทัลฯ ดังกล่าว มิได้มีเอกสารเผยแพร่หรือประชาสัมพันธ์ที่แสดงถึงหลักฐานว่าจะไม่สร้างภาระแก่ประชาชนเกินความจำเป็น

เมื่อประกาศฉบับดังกล่าว มิได้ปฏิบัติตามขั้นตอนและวิธีการที่บัญญัติไว้ในพระราชบัญญัติดังกล่าว ประกาศดังกล่าวจึงเป็นการประกาศที่มิชอบด้วยกฎหมาย ตลอดจนรัฐธรรมนูญ เนื่องจากไม่ปฏิบัติตามขั้นตอนหรือวิธีการอันเป็นสาระสำคัญที่กฎหมายกำหนดไว้